Derecho y realidad: consideraciones sobre el derecho y el caso catalán.

Observaciones sobre el artículo de Carlos Fernández Liria, Cataluña, el conflito entre democracia y legalidad.

Este texto plantea un problema que es, por cierto, el que arrastra desde el principio la propia problemática filosófica del autor y de quienes se enmarcan en esta línea de una política basada en el Estado de derecho. El problema consiste en que, como siempre hizo la teoría del Estado y del derecho burguesa, para pensar el derecho los ecuaces de esta tendencia eliminan "todos los hechos" históricos, sociales, económicos, etc. Esto es muy útil para sostener la ficción de que el derecho se funda a sí mismo, cuya principal expresión -hay otras- es la idea del contrato social por la que un acto jurídico (un contrato) sirve de fundamento al derecho. Sabemos que, para Kant el derecho era el fin moral de la humanidad y que por ello mismo, había que ocultar cualquier origen "patológico" (esto es basado en las pasiones humanas históricas, sociales o de otro tipo) del orden jurídico plasmado en el Estado. Es preciso según Kant desterrrar y considerar ajeno a la humanidad a quien procure investigar el origen no jurídico del derecho.

Es mucho lo que está aquí en juego, en efecto, pues la mostración del origen violento, patológico, no jurídico del derecho, relativiza al propio derecho y cuestiona la legitimidad del soberano que ejerce su poder en nombre del derecho. Esto, en el caso del capitalismo, destruiría el efecto de invisibilización de la explotación, de la dominación política -y de la relación entre dominación y explotación- que producen el derecho y la autonomía de la esfera política. Estos últimos elementos resultan esenciales al orden capitalista, pues este solo funciona a partir de una ficción de igualdad jurídica que sirve de fundamento al mercado, ficción que la más mínima atención a los hechos destruye. Otros órdenes sociales y políticos pudieron afirmar la unidad de la explotación y de la dominación política, incluso pudieron justificar la primera por la segunda por considerar que el derecho a vivir del trabajo ajeno se basa en la superioridad de quien ejerce el mando. Esta lógica abiertamente clasista frecuente en la Antigüedad y la Edad Media así como en los resquicios feudales y caciquiles de nuestras sociedades, es incompatible con el funcionamiento de una economía basada en el mercado generalizado, esto es en el intercambio entre iguales. En una sociedad capitalista la dominación social y política está asociada a la explotación -existen claese y lucha de clases- pero este vínculo de dominación y explotación que no deja de ser fundamental, no tiene que resultar visible. Lo mismo ocurre con oros elementos de violencia como la dominación de género o el racismo o la dominación de un grupo nacional sobre otro.

El caso catalán es difícil de resolver en un marco exclusivamente jurídico, pues la delimitación del demos que tiene la capacidad de decisión es precisamente el objeto del litigio entre las partes. El problema no es el derecho a decidir, sino el sujeto que tiene que decidir: ¿el pueblo español o el catalán? Lo que lleva a decir a muchos cuñados -todo cuñado es un positivista jurídico que se ignora- que "yo también tengo derecho a decidir sobre lo que pase con Cataluña". El problema es que eso es precisamente lo que hay que demostrar, y aquí la demostración no es lógica ni jurídica, no se obtiene por simple subsunción de una norma bajo otra de rango superior, sino enteramente práctica y política.

Una democracia, como cualquier Estado no tiene su origen ni su fundamento en el derecho, sino en hechos históricos y sociales que no se expresan en el ámbito del derecho. En el caso presente, tenemos un conflicto de derechos como bien señala Carlos Fernandez Liria, pero un conflicto de derechos, según la tradición del pensamiento político es un regreso al estado de naturaleza, no de uno de los actores -como pretende Rajoy- sino de todos ellos. Si no reconozco una ley común a mí y a otros sujetos, sencillamente estoy en estado de guerra con ellos. Esta situación tiene difícil acomodo en un marco teórico que no reconoce un origen extrajurídico al derecho, pues habría que pensar un imposible: ¿cómo hacer nacer el derecho del estado de naturaleza, de las simples correlaciones de fuerzas? Dice el autor del artículo que hay que "inventar" un marco jurídico que permita cambiar el marco jurídico actual, pero olvida que ese marco jurídico ya no puede derivarse del actual y está en conflicto con él, con lo cual la ley no se cambia mediante la ley y, como recordaba Marx en uno de sus momentos maquiavelianos: "a derecho igual decide la fuerza". La fuerza no quiere decir solo la violencia, aunque no la descarte: lo que aquí se excluye es que esta decisión pueda derivar de un ordenamiento jurídico que se fundamenta en la ignorancia deliberada de este tipo de cuestiones históricas, sociales y políticas.