Derecho y realidad: consideraciones sobre el derecho y el caso catalán.

Observaciones sobre el artículo de Carlos Fernández Liria, Cataluña, el conflito entre democracia y legalidad.

Este texto plantea un problema que es, por cierto, el que arrastra desde el principio la propia problemática filosófica del autor y de quienes se enmarcan en esta línea de una política basada en el Estado de derecho. El problema consiste en que, como siempre hizo la teoría del Estado y del derecho burguesa, para pensar el derecho los ecuaces de esta tendencia eliminan "todos los hechos" históricos, sociales, económicos, etc. Esto es muy útil para sostener la ficción de que el derecho se funda a sí mismo, cuya principal expresión -hay otras- es la idea del contrato social por la que un acto jurídico (un contrato) sirve de fundamento al derecho. Sabemos que, para Kant el derecho era el fin moral de la humanidad y que por ello mismo, había que ocultar cualquier origen "patológico" (esto es basado en las pasiones humanas históricas, sociales o de otro tipo) del orden jurídico plasmado en el Estado. Es preciso según Kant desterrrar y considerar ajeno a la humanidad a quien procure investigar el origen no jurídico del derecho.

Es mucho lo que está aquí en juego, en efecto, pues la mostración del origen violento, patológico, no jurídico del derecho, relativiza al propio derecho y cuestiona la legitimidad del soberano que ejerce su poder en nombre del derecho. Esto, en el caso del capitalismo, destruiría el efecto de invisibilización de la explotación, de la dominación política -y de la relación entre dominación y explotación- que producen el derecho y la autonomía de la esfera política. Estos últimos elementos resultan esenciales al orden capitalista, pues este solo funciona a partir de una ficción de igualdad jurídica que sirve de fundamento al mercado, ficción que la más mínima atención a los hechos destruye. Otros órdenes sociales y políticos pudieron afirmar la unidad de la explotación y de la dominación política, incluso pudieron justificar la primera por la segunda por considerar que el derecho a vivir del trabajo ajeno se basa en la superioridad de quien ejerce el mando. Esta lógica abiertamente clasista frecuente en la Antigüedad y la Edad Media así como en los resquicios feudales y caciquiles de nuestras sociedades, es incompatible con el funcionamiento de una economía basada en el mercado generalizado, esto es en el intercambio entre iguales. En una sociedad capitalista la dominación social y política está asociada a la explotación -existen claese y lucha de clases- pero este vínculo de dominación y explotación que no deja de ser fundamental, no tiene que resultar visible. Lo mismo ocurre con oros elementos de violencia como la dominación de género o el racismo o la dominación de un grupo nacional sobre otro.

El caso catalán es difícil de resolver en un marco exclusivamente jurídico, pues la delimitación del demos que tiene la capacidad de decisión es precisamente el objeto del litigio entre las partes. El problema no es el derecho a decidir, sino el sujeto que tiene que decidir: ¿el pueblo español o el catalán? Lo que lleva a decir a muchos cuñados -todo cuñado es un positivista jurídico que se ignora- que "yo también tengo derecho a decidir sobre lo que pase con Cataluña". El problema es que eso es precisamente lo que hay que demostrar, y aquí la demostración no es lógica ni jurídica, no se obtiene por simple subsunción de una norma bajo otra de rango superior, sino enteramente práctica y política.

Una democracia, como cualquier Estado no tiene su origen ni su fundamento en el derecho, sino en hechos históricos y sociales que no se expresan en el ámbito del derecho. En el caso presente, tenemos un conflicto de derechos como bien señala Carlos Fernandez Liria, pero un conflicto de derechos, según la tradición del pensamiento político es un regreso al estado de naturaleza, no de uno de los actores -como pretende Rajoy- sino de todos ellos. Si no reconozco una ley común a mí y a otros sujetos, sencillamente estoy en estado de guerra con ellos. Esta situación tiene difícil acomodo en un marco teórico que no reconoce un origen extrajurídico al derecho, pues habría que pensar un imposible: ¿cómo hacer nacer el derecho del estado de naturaleza, de las simples correlaciones de fuerzas? Dice el autor del artículo que hay que "inventar" un marco jurídico que permita cambiar el marco jurídico actual, pero olvida que ese marco jurídico ya no puede derivarse del actual y está en conflicto con él, con lo cual la ley no se cambia mediante la ley y, como recordaba Marx en uno de sus momentos maquiavelianos: "a derecho igual decide la fuerza". La fuerza no quiere decir solo la violencia, aunque no la descarte: lo que aquí se excluye es que esta decisión pueda derivar de un ordenamiento jurídico que se fundamenta en la ignorancia deliberada de este tipo de cuestiones históricas, sociales y políticas.

¿Cómo se puede ser demócrata sin ser antifascista en España?

Hay quien se extraña de que en la manifestación por la unidad de España celebrada ayer en Barcelona coexistieran sin problema sensibilidades democráticas y exabruptos franquistas. Esto tiene su explicación en el origen del muy peculiar sistema democrático español en el cual se concedió al franquismo seguir existiendo como muerto viviente a cambio de poder seguirse alimentando de la sustancia de la nueva democracia. Es algo que se manifiesta en numerosos terrenos, como por ejemplo la sustitución de las normas liberticidas de la dictadura por nuevas normas liberticidas dictadas en nombre de la defensa de la democracia contra el terrorismo, o la permanencia bajo nuevas denominaciones de los tribunales de excepción, o, por supuesto, la continuidad de la legalidad de la dictadura (Ley de sucesión) en la designación del Jefe del Estado.

El Estado español es a la vez un Estado democrático y el Estado franquista de siempre, desde su jefatura del Estado, pasando por su administración de justicia, su ejército, sus cuerpos de seguridad, etc. La ideología espontánea que genera un Estado democrático con estas características es autoritaria y franquista, aunque la orden personal del Caudillo queda sustituida por el mandato de una constitución intocable que lo deja todo "atado y bien atado". Es lo que pasa cuando un Estado democrático en sus procedimientos y formas se constituye al margen de un poder constituyente popular. Tenemos una democracia cuyo fundamento y origen no es democrático.

Esta es la normalidad de un Estado que nunca dejó de ser franquista. Es lo que te permite creerte gente normal, e incluso demócrata y no ser antifascista. Algo anómalo, sin duda, pero que forma parte de la identidad nacional española promovida desde los aparatos de Estado.

Las improbables ancianitas terroristas o el síntoma constitutivo del régimen español

Existe un mecanismo psicológico fundamental del régimen español que explica que en la propaganda del régimen pueda pretenderse sin sonrojo aparente que las viejecitas catalanas que querían votar el domingo eran unas abominables tarascas radicales, enemigas de la democracia que agredían a la policía encargada de defender la democracia a cachiporrazos, por aquello de Weber de la "violencia legítima".

Este régimen democrático en continuidad legal con una dictadura sanguinaria está construido sobre las cunetas. Es como la famosa casa de Poltergeist construida sobre un cementerio indio en la que el pasado regresa como pesadilla y fantasma. La irresolución simbólica de ese problema que quedó tapado por la Transición hace que este resurja constantemente como síntoma. Así, la impresentabilidad del régimen tiene que ocultarse mediante la violencia supuesta o muy real de algunos de sus adversarios. Es una violencia que se mantuvo durante un largo periodo circunscrita al País Vasco, declarado Zona Especial del Norte.

Mantener una situación de excepción en el País Vasco sin la más mínima voluntad de resolverla daba importantes réditos al régimen. Este se presentaba como una joven democracia hostigada por el terrorismo, no como el régimen de las cunetas y de los grandes cementerios bajo la luna. Un régimen basado en la práctica masiva del tiro en la nuca, se encontraba con la posibilidad de ocultar ese desagradable origen haciendo de otro, "labandaterroristaETA", el campeón del tiro en la nuca. Fue así ETA un pilar indispensable del régimen, sin el cual lo real insoportable de su origen, mal tapado en la transición podría salir a la luz en cualquier momento.

Un Estado de origen criminal se convierte en Estado víctima. Por cierto, esta circunstancia de poder transferir su propio horrores a un enemigo permitió a la joven democracia dotarse impunemente de leyes y tribunales de excepción, a veces directamente heredados del franquismo y practicar de manera sistemática la tortura, la detención arbitraria y otras formas de brutalidad contra la ciudadanía, llegando incluso al propio terrorismo de Estado (valga la redundancia). Pudo así ser un Estado democrático sin dejar de ser el Estado franquista: tal fue la alquimia de la Transición.

Hoy, años después de que ETA se tomara una jubilación definitiva, el Estado se encuentra sin taparrabos y necesita hacerse de nuevo una legitmidad. Crear deliberadamente un foco de tensión permanente en Cataluña tal vez sea un intento de recuperar un enemigo que sea su propia imagen, tal vez, quién sabe, una ETA catalana...El problema es que la población catalana con su resistencia pacífica y su capacidad admirable de rodear la represión se lo está poniendo muy difícil. De ahí esa campaña de propaganda absurda y desesperada en la que se consideran opresores a quellos mismos a quienes se niegan derechos básicos y violentos a quienes sufren una absurda y calculada violencia.

En esta campaña se intenta goebbelsianamente hacer de los catalanes que desean decidir libremente sobre su relación con España "enemigos de la democracia" y por aproximación metonímica reconducir el independentismo a la figura de una ETA tan perdida como dolorosamente añorada por el régimen. Solo así puede distorsionarse la realidad para hacer de las ancianitas catalanas peligrosas radicales que agreden a la policía y exhiben sus -según ellos- falsas heridas y contusiones para desprestigiar a una policía encargada de la democrática tarea de impedir votar a la gente usando "la violencia legítima". Es que si no hacen eso, se ven privados de su síntoma. El síntoma es siempre una protección ante el abismo de lo real, de lo insoportable, que, en España, es el abismo siempre abierto de las cunetas.

Nota sobre el Estado de derecho

El franquismo se definía como un Estado de derecho. Ha habido teóricos del Estado socialista de derecho soviético (como Vichinsky, el fiscal de los procesos de Moscú). Un Estado de derecho, en esas circunstancias es un Estado que impone a palos un derecho concebido como un orden rígido y cerrado.

El Estado de derecho, sin embargo, no coincide con ningún Estado concreto, España no puede definirse como "el Estado de derecho", ni su gobierno hablar en nombre de "nuestro Estado de derecho" pues el Estado de derecho es un principio universal, una idea de la razón. Desde que lo formularan los juristas alemanes postkantianos, el Estado de derecho es un principio jurídico que obliga al gobernante a gobernar de acuerdo con el derecho, y en particular, aunque no solo, a cumplir sus propias leyes. Su opuesto es el Polizeistaat, el Estado de policía en el que el soberano gobierna a través de las leyes que él mismo promulga sin atenerse a un principio general de sumisión al derecho. 

El principio del Estado de derecho obliga sobre todo al gobernante y limita su poder, y solo se aplica indirectamente al ciudadano. Es un principio que funciona como idea orientadora y no puede nunca materializarse en un régimen político determinado, lo que muestra cuán engañosas son las reivindicaciones stalinistas o franquistas o incluso nacionalsocialistas del Estado de derecho. Una condición fundamental del Estado de derecho es que el gobierno que se guía por este principio sea un gobierno legítimo, esto es un gobierno aceptado por la población. Es muy discutible que esta condición se está cumpliendo en la actual coyuntura catalana, en la que el gobierno español se comporta como un clasico "Estado de policía".

El principio del Estado de derecho está siendo sistemáticamente incumplido por el gobierno español en Cataluña, al forzar a través de un Tribunal Constitucional políticamente intervenido la anulación del Estatuto aprobado por las instituciones y el pueblo catalanes y refrendado por el parlamento español y al declarar ahora un Estado de excepción de facto sin el amparo del parlamento ni de las leyes. Ante el caos antijurídico y la violencia exhibida por el gobierno español, tal vez la respuesta de los catalanes escenificando un ritual democrático sea la más adecuada. Tal vez sea este rito cívico y militante a la vez una forma extrema de respetar el principio del Estado de derecho.

Apuntes catalanes

Pequeño léxico de la dictadura

"Sedición" y "tumulto", son términos asociados en el derecho público romano a la institución de la "dictatura" y del "iustitium" (suspensión del derecho o estado de excepción coincidente con el nombramiento de un "dictator"). La palabra "iustitium" está construida como "sol-stitium", solsticio: el momento del año en que el sol parece detenerse. También el derecho y los derechos se detienen en la dictadura. Da miedo oir hablar de "sedición" y de "tumulto".

El verbo -en latín- que corresponde al castellano "sedición" es "ire", ir, con el prefijo "sed" que es una forma derivada del indoeuropeo "set", que significa aparte, por su cuenta, etc. Seditio originariamente es el acto de irse por su cuenta (el prefijo "sed" está emparentado con el reflexivo "se", sí mismo, como en castellano). Secesión, que procede de "se-cedo", también significa apartamiento, el acto de irse por su lado. Ninguna autoridad estatal acepta que uno se sustraiga a su mando y tenga su propia ley, que sea "sui iuris" (por derecho propio, según el estatuto de los hombres libres, en oposición a los esclavos y demás elementos de la familia, que eran "alieni iuris", de derecho ajeno).

PS: El más bello y radical llamamiento a la sedición es el que ha hecho Marina Garcès en su pregón de la Mercè, llamando a crear: "una república juntament amb el conjunt de les repúbliques ibèriques, lliures d’estat". Me declaro culpable de ese mismo delito.


Los Mossos y el Estado

Los Mossos, a pesar de su reciente y sobrevenido prestigio, seguirán siendo lo que siempre fueron: una parte particularmente violenta (tal vez debido al entrenamiento de sus mandos en Israel) del aparato represivo del Estado español, del mismo modo que la propia Generalidad es Estado... y español. Hay algo paradójico en un proceso independentista que parte de aparatos del Estado del que se quiere separar. Existen dos peligros: la continuidad, esto es que nunca se produzca la separación aunque la quiera la mayoría, o, el clonado de las estructuras españolas del régimen del 78 por un nuevo Estado catalán. De momento, la ley de transitoriedad define el nuevo Estado como "República de derecho, democrática y social", calcando el enunciado de la constitución española del 78 y sustituyendo Estado por República (ignorando, por cierto, la unidad conceptual expresada por el sintagma "Estado de derecho" en toda la doctrina jurídica). También calca algunos aspectos autoritarios de la constitución del 78 como el peso desmedido que tiene el poder ejecutivo y la escasa independencia del judicial. Cabe esperar que el actual y potente movimiento de defensa de la democracia y las libertades en Cataluña supere ese marco bastante sórdido.

Reflexiones catalanas (Un petit homenatge a Catalunya)

1.

Las razones de Rajoy

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, Rajoy tiene razón. Sin embargo, la cosa es un pelín más compleja cuando se sale del marco jurídico y se pasa al político. Hace tiempo que el referéndum que quiere un 80% de los catalanes debería haberse negociado y celebrado, habiendo previamente interpretado o modificado el marco jurídico vigente para que esto sea posible. Por otra parte, la intervención contra las instituciones del autogobierno catalán, por motivada que pueda estar jurídicamente, es un disparate político y simbólico, que ha hecho pasar a un sector importante de catalanes autodeteterministas pero no independentistas al independentismo, al menos coyunturalmente.

El referéndum y su entorno jurídico son efectivamente un desastre y un fraude, pero la voluntad de decidir de los catalanes es una realidad que debe respetarse si se quiere seguir viviendo en democracia y no en una degeneración monstruosa de la democracia como el régimen de Erdogan. Hay que recordar que en Turquía también se aplican las leyes y actúa la justicia, contra los kurdos y la oposición democrática.

Creo que la actitud más inteligente que podría haber adoptado el gobierno si fuese un gobierno democrático, por muy de derechas que sea, sería haber tolerado un referéndum que habría tenido un mero valor simbólico al carecer de marco legal aceptable, de reconocimiento internacional e incluso interno dentro de Cataluña, lo que habría supuesto bajos niveles de participación. Acto seguido, podría haber iniciado la negociación de un referéndum dentro de las formas, habiendo tomado nota de la crisis de Estado que está abriéndose.

El gobierno ha optado, sin embargo, por usar la fuerza, amparándose en el derecho; tiene por lo tanto otra estrategia no necesariamente democrática cuyas estapas serían 1) el aplastamiento de la revuelta catalana, 2) una victoria electoral en el resto de España, 3) el paso a un régimen autoritario como el de Orban en Hungría o el de Erdogan en Turquía. En este sentido, Rajoy podría estar aprovechando la coyuntura del referéndum catalán del mimo modo que Erdogan aprovechó el intento de golpe de Estado en Turquía.

En España existe ya una grave crisis de Estado que solo se puede cerrar de dos maneras: permitiendo que el pueblo catalán se exprese libre y democráticamente dentro de un marco legal sobre su relación con España o impidiéndolo y transitando a una consolidación de formas autoritarias de gobierno. La solidaridad con los catalanes es vital para la defensa de las libertades de todos.

2.

La autodeterminación y la violencia

El problema del derecho de autodeterminación se parece mucho, en cuanto constituye un "exterior del derecho", al del terrorismo y está sujeto a las mismas paradojas jurídicas: antes de que un grupo terrorista tome el poder, o si ha sido derrotado, es una banda de criminales; si alcanza el poder se convierte en cambio en un grupo respetable de gobernantes de un nuevo Estado. Abundan los ejemplos: los dirigentes israelíes que fundaron el Estado, el ANC sudafricano y su dirigente Nelson Mandela, la propia resistencia francesa encabezada por el General de Gaulle que los nazis y el régimen de Vichy llamaban terrorista... 

Poco importa el marco legal o el derecho internacional: este es siempre suficientemente ambiguo para negar el derecho de autodeterminación y ampararlo cuando ya se ha ejercitado y no queda más remdio que reconocerlo. La autodeterminación se reconoce solo a posteriori, como un derecho surgido de un hecho. La voluntad de autodeterminación, incluso siendo pacífica - pues solo el soberano decide qué es pacífico y qué es violento- siempre se ve como algo violento, cuando no se identifica lisa y llanamente con el terrorismo. 

Si existe realmente autodeterminación, por definición solo puede depender de sí misma y no esperar ningún consentimiento o justificación exterior de orden moral o jurídico. De ahí que el acto de autodeterminación en que consiste el poder constituyente fuese comparado por Siéyès con la causa sui spinozista. Es algo que tenía muy claro Kant cuando hablaba de la Revolución francesa: los revolucionarios, antes de tomar el poder eran unos sediciosos que merecían el castigo de las leyes, una vez en el poder eran un gobierno legítimo al que se debía obedecer, y así.